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2021甘肃三支一扶公基备考法律知识: 关于法的渊源
2021年07月
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渊源最早是用来形容的是水的来源或者出处,也就是来源或者出处的意思。而法律的渊源的话,那就是法律的来源,法律的出处。那解决的一个核心问题就是帮助我们去寻找法律的问题。今天我们就来学习一下关于法的渊源。

一、法的渊源

(一)概念

法的渊源主要指其效力渊源,指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定的大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯、法理等。

(二)分类

在法律实践中,法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源

1、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力,并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

2、非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力,并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。

(三)知识点睛

1.正式的法的渊源与非正式的法的渊源均具有法律效力。

2.在我国,两者区分的关键主要是有没有明确的法律条文形式。正式的法的渊源有明确的法律条文形式,故其具有较强的确定性与可预测性;非正式的法的渊源,因其不具有明确的条文形式,故缺乏可预测性;正式的法的渊源又因其明确的可预测性优先于非正式的法的渊源适用。

二、当代中国法的正式渊源

(一)宪法

1、宪法是最根本的法的渊源。制宪主体是人民,制宪机关是第一届第一次全国人民代表大会。

2、在中国,全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施。

(二)法律

1、概念

此处的法律是指狭义的法律,即全国人大及其常委会制定的规范性文件。

(1)制定主体——全国人大及常委会。

(2)立法权限

①全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

②全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

(3)法律保留法律保留是指凡是只能由法律规定的事项则只能由法律规定,或者在法律明确授权的情况下行政机关才有权在行政规范中予以规定。其目的在于禁止行政机关在没有法律授权的情况下,对公民的个人自由、财产权等涉及公民基本人权的重要事项予以干涉和侵犯。

(三)行政法规

1、概念

行政法规是指由我国最高行政机关即国务院依照法定的权限和程序制定的规范性法律文件,是国家行政机关体系中最高的规范性文件。

2、制定主体——国务院。

3、立法权限

行政法规可以就下列事项作出规定:

(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;

(2)《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

(四)地方性法规

1、概念

地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

2、制定主体——①省、自治区、直辖市的人大及其常委会(省级地方性法规);②设区的市、自治州的人大及其常委会(市级地方性法规)。

3、立法权限

(1)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

(2)设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

(3)自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照上述规定行使设区的市制定地方性法规的职权。

(五)自治法规

1、概念

自治法规是民族区域自治地方制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件,包括自治条例(综合性法规,内容比较广泛)和单行条例(有关某一方面事务的规范性文件)。

2、制定主体——自治区、自治州、自治县的人大。3、立法权限

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

3、生效机制

自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

(六)规章

规章通常称行政规章,是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定。规章包括部门规章和地方人民政府规章。

1、部门规章(部委行署直)

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

2、地方政府规章

省、自治区、直辖市(省级规章)和设区的市、自治州(市级规章)的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;②属于本行政区域的具体行政管理事项。

(七)经济特区法规

经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式。

(八)国际条约和国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。


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